Bei Werkverträgen und somit auch bei Bauwerkverträgen richtet sich die Fälligkeit der Vergütung nach dem Zeitpunkt der Abnahme. Das Gesetz führt unter § 641 Abs. 1 S. 1 BGB aus, dass die Vergütung bei der Abnahme des Werkes zu entrichten ist.
Die Abnahme erfolgt dabei üblicherweise nach vertragsgemäßer Herstellung, anders gesagt also nach Fertigstellung des Gewerks.
Weist ein Gewerk Mängel auf, so ist der Auftraggeber grundsätzlich nicht zur Abnahme der Werkleistung und somit auch nicht zur Zahlung verpflichtet. Dies gilt zumindest, sofern es sich nicht um einen nur unwesentlichen Mangel handelt.
Um eine willkürliche Abnahmeverweigerung des Auftraggebers zu verhindern, hat der Gesetzgeber dem Auftragnehmer zum 01.01.2018 mit dem neugeschaffenen § 640 Abs. 2 S.1 BGB die Möglichkeit der sogenannten fiktiven Abnahme eingeräumt. Hierfür hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Abnahme zu setzen. Verstreicht diese Frist, ohne dass der Auftraggeber die Abnahme unter Nennung mindestens eines konkreten Mangels verweigert, so gilt das Gewerk als abgenommen und die Vergütung ist fällig.
Das Oberlandesgericht Schleswig (OLG Schleswig, Urteil vom 10.12.2021 - 1 U 64/20) hat nun entschieden, dass eine solche fiktive Abnahme auch dann anzunehmen ist, wenn der Auftraggeber bereits während der Bauausführung auf bestehende Mängel hinweist und diese rügt, bei der Aufforderung zur Abnahme unter Fristsetzung dann aber nicht mehr reagiert.
Solange der Auftragnehmer dem Auftraggeber nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Auftraggeber binnen dieser Frist die Abnahme nicht unter Angabe eines Mangels verweigert hat, gilt das Werk als abgenommen, auch wenn unstreitig Mängel vorhanden sind und der Auftraggeber diese im Vorfeld bereits gerügt hatte. Früher Mängelrügen gelten somit nicht fort.
Das Gericht führt insbesondere aus, dass der Umstand, dass noch unstreitig Mängel vorhanden sind, der Fertigstellung des Werks und damit der Abnahme nicht entgegenstehen. Denn das Werk kann auch fertig gestellt sein, obwohl noch Mängel vorhanden sind, denn eine Abnahmefähigkeit fordert § 640 Abs. 2 BGB gerade nicht.
Letztlich steht und fällt die Möglichkeit der fiktiven Abnahme also ausschließlich mit dem Begriff der „Fertigstellung“ des Gewerks, denn nach dem Wortlaut des § 640 Abs. 2 S.1 BGB kann eine Abnahme nur erfolgen, wenn das Gewerk fertiggestellt ist. Der Begriff der „Fertigstellung“ ist nach einhelliger Ansicht der Literatur bisher wenig greifbar. Letztendlich soll durch das Tatbestandsmerkmal ein zu frühes Andienen des Werks durch den Auftragnehmer verhindert werden. Von einer Fertigstellung könnte nach zutreffender Ansicht in der Literatur daher auszugehen sein, wenn nach der objektiven Bewertung eines Dritten das Werk als zwar mangelhaft, aber im Wesentlichen fertig anzusehen ist (vgl. BeckOGK BGB/Kögl, § 640, RN 124).
Autor: Rechtsanwalt Max-Josef Heider, Garching bei München, www.ra-heider.de
